בג"ץ חסר סבירות

[שאל: הרב מרדכי ציון]

ש: בג"ץ משתמש תכיפות בעילת הסבירות או מבחן הסבירות כדי לפסול החלטות של הממשלה או רשויות שונות. מעולה! מה הבעיה!? הרי צריך להיות הגיוני?

ת: כמו כל דבר טוב בעולם שהקיצוניות מזיקתו.

ש: יש שימוש קיצוני ולא קיצוני?

ת: כן. אקטיביזם שיפוטי או ריסון שיפוטי. הבריטים הם הראשונים שהשתמשו ב-Reasonability. בסדר גמור: שלילת שיקולים זרים, הפליה, הליך לא תקין, זכויות הפרט, חריגה מסמכות.

ש: טוב מאוד.

ת: אך גם היו לזה שני תנאים: א. שלא יתכן שאף רשות נורמלית היתה מחליטה דבר כזה. ב. שיש הוכחה מוחלטת לכך.

ש: וכן התקבל בארצנו בזמן הבריטי?

ת: כן. חוסר סבירות קיצוני, מעוות לגמרי, מופרך מעיקרו, ברור שלזה התכוון המחוקק וכו'.

ש: טוב מאוד. אבל נשאר להחליט מי קובע מה סביר ומה לא.

ת: זאת הבעיה. אכן בהתחלה, הם לא הציבו שקול דעת שלהם במקום שיקול דעת של הרשות המחוקקת. היתה הפרדה רשויות.

ש: שלא להיכנס למקומה של הרשות המחוקקת. ומה קרה אחר כך?

ת: לפני כשלושים שנה, לאט לאט, בג"ץ החל לקבוע מדיניות חדשה והעצים את כוחו לעומת שתי הרשויות האחרות, מה שנקרא אקטיביזם שיפוטי. עצמאות מוחלטת לקבוע מה סביר ומה לא, אף שאין לקביעה זו שום הוראה בחוק, שום סיבה קודמת. בסיכום, הכל שפיט, כשלעצמו.

ש: למשל?

ת: ענייני חינוך, כלכלה, פוליטיקה ומינויים, צבא, תארים באוניברסיטה, תמיכה בתנועות נוער, סבסוד מעונות יום ועוד ועוד.

ש: וכולם הסכימו?

ת: ודאי לא. זה נתקבל בביקורת קשה באקדמיה, אצל נכבדי ציבור, ובמערכת המשפט עצמה.

ש: האם הבעיה היא זה לא דמוקרטיה?

ת: גם. בדמוקרטיה, העם מחליט ישירות, או על ידי נציגיו, על ידי משא ומתן בין המפלגות, והכרעת הבחירות. אבל שופטי הבג"ץ אינם נבחרים על ידי הציבור, אלא על ידי שופטים.

ש: אך גם בלי להיות נבחרים, בודאי הם מבינים היטב בנושאים אלה.

ת: לא. אין להן מומחיות להכריע בשאלות פוליטיות, בהן יש מורכבות, עם פנים לכאן ולכאן.

ש: אבל הציבור נותן אמון בבג"ץ, הכל טוב ויפה.

ת: לא נכון. הוא אינו נותן אמון. הוא רואה שבג"ץ מתערב במחלוקות ציבוריות פוליטיות, ובזה הוא הופך בעצמו לצד פוליטי, שמשתמש בכוחו המשפטי כדי לקדם את השקפתו הפוליטית, וגורם שסע בעם.

ש: אז מה כן תפקידו?

ת: מה שאמרנו, שאלות של סמכות והליכים תקינים, אבל לא להתערב ולפסול חוקים והחלטות.

ש: בכל זאת, הוא בעצמו מתבסס על חוקה כללית, לה צריכים להיות כפופים כל החוקים.

ת: אין דבר כזה אצלנו.

ש: התורה!

ת: ודאי. אך עוד לא הגענו לזה. אין חוקה ברורה. אלא בג"ץ הוא שמעצב אותה. אין לזה שום תקדים באף מדינה דמוקרטית בעולם. זו הפרת האיזון בין שלוש הרשויות. לקיחת כח שלא שייך לה, על ידי הרשות השופטת.

ש: מה אם העם טועה מוסרית?

ת: לבג"ץ אין שום סמכות לקבוע ערכים מוסריים.

ש: והאם העם עצמו מוסמך לקבוע מה מוסרי, מה טוב, ובכלל, מה אמת?

ת: אנו נוגעים כאן בשאלת כללית מאוד: בעית מבחן האמת או האימות. יש כמה תיאוריות, ונביא כאן רק את העיקריות. א. הברירות אבידנציה, פשיטא.

ש: אבל מה שפשוט לאדם א' נחשב הזוי על ידי אדם ב'. לבג"ץ כן, לאחרים לא.

ת: אמת. ב. שיטת ההתלכדות, Coherence Theory . תיאוריה שלמה אחדותית מרבה סיכויים שהיא נכונה.

ש: לא שייך כאן. אנו לא עוסקים כאן בהכרת המציאות אלא בפסיקה.

ת: נכון. ג. פרגמטיזם. מה שמועיל הכי הרבה להכי הרבה אנשים. כך קבעו הפילוסיפים התועלתניים האנגלים, שהטוב הוא מה שמועיל להכי הרבה אנשים.

ש: מי יקבע מהו תועלת? גשמית או רוחנית או כלכלית?

ת: שוב אמת. ד. הסכמה, Consensus. מה שכולם מסכימים.

ש: שוב קשה. אולי כולם טועים?

ת: הכל יכול להיות. אך לא נראה שעמנו טועה כל כך. הוא הצליח בקיבוץ גלויות, בבנין הארץ, בהקמת המדינה, במלחמות ישראל. ב"ה, אנו עם טוב. לכן, יותר יש לסמוך עליו כדי לקבוע מה סביר ומה לא, גם אם זה לא תמיד כך, זאת הבינה הטבעית של ההמון. Vox Populi Vox Dei. קול המון כקול שדי. כמובן, לא תמיד ולא בול.

ש: חזרנו לענין הסבירות. איך אפשר להוכיח סבירות?

ת: אי אפשר. זה לא מתמטיקה, ואגב, יש גם מתמטיקה מסוגים שונים. אי אפשר להוכיח. השופט עצמו מתבסס על אקסיומות ועל אמונות. וכי הוא יודע הכל?! איך הוא יכול להיות בטוח שאינו טועה.

ש: אכן לא מובן.

ת: פלא שהוא מסתמך על סבירות בנושא כל כך ראשוני בתורת ההכרה, אפיסטמולוגיה, Knowledge Theory. עילת הסבירות הנתפסת אצלו בצורה כה קיצונית, היא לא סבירה. כמובן, זה לא מפריע לו, כי הוא בעצמו קובע את נורמות הסבירות. הקיצור, כל זה עסק לא סביר.

ש: ובסיכום?

ת: השיבה שופטינו כבראשונה. ובינתיים - העם! העם! העם!